3月31日，備受社會關(guān)注的“癲癇患兒家屬代購氯巴占被訴販毒案”迎來一審宣判。河南省中牟縣人民法院對檢察機關(guān)指控的被告人胡阿弟走私、販賣毒品案進行第二次公開開庭審理并當(dāng)庭宣判，認定其犯非法經(jīng)營罪，免予刑事處罰。

　　宣判后，《法治日報》記者就辦案經(jīng)過及社會關(guān)注的問題，采訪了本案審判長。

　　認定犯非法經(jīng)營罪

　　情節(jié)輕微無需刑罰

　　胡阿弟的女兒患有先天性癲癇病，可以通過服用喜保寧治療。2019年5月，他開始通過境外代購人員購買喜保寧，逐漸形成了較為穩(wěn)定的購買渠道。購藥過程中，他結(jié)識了與自己有相同需求的患兒家長，并建立了“電寶寶的希望*痙攣癲癇群”和“電寶寶堅守希望*結(jié)節(jié)硬化群”兩個微信群，群成員曾分別達到198人、417人。

　　胡阿弟在群中的昵稱為“風(fēng)吹沙”“鐵馬冰河”。其間，他了解到病友對氯巴占和雷帕霉素也有需求。2019年5月至2021年7月間，他通過多名境外人員郵購多個國家和地區(qū)生產(chǎn)的氯巴占、喜保寧、雷帕霉素，按照事先約定，部分藥品由患兒家屬接收后轉(zhuǎn)寄給他，他將藥品加價后向群內(nèi)成員銷售，并通過微信、支付寶、銀行卡收款。

　　氯巴占、喜保寧、雷帕霉素系境外銷售的處方藥品。根據(jù)我國相關(guān)藥品管理規(guī)定，未經(jīng)國家藥品管理部門許可，該三種藥品均不得在國內(nèi)銷售，其中，氯巴占還系我國管制的二類精神藥品。

　　案發(fā)后，公安機關(guān)共查扣胡阿弟購買的氯巴占155盒、喜保寧132盒、雷帕霉素18盒。經(jīng)審計，其從境外購買氯巴占、喜保寧、雷帕霉素共計支出123.86萬余元，向202名微信群成員銷售藥品總金額50.41萬余元。

　　法院另查明，國家衛(wèi)生健康委員會、國家藥品監(jiān)督管理局于2022年6月23日發(fā)布《關(guān)于印發(fā)〈臨床急需藥品臨時進口工作方案〉和〈氯巴占臨時進口工作方案〉的通知》，只允許指定醫(yī)療機構(gòu)用于特定醫(yī)療目的臨時進口氯巴占。

　　公訴機關(guān)在此次庭審中，當(dāng)庭發(fā)表意見認為胡阿弟的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

　　法院經(jīng)審理認為，被告人胡阿弟違反國家規(guī)定，非法經(jīng)營藥品，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。但考慮到其買賣的藥品用于治療癲癇病患者，社會危害性較小，屬于情節(jié)輕微，不需要判處刑罰，遂作出上述判決。

　　宣判后，胡阿弟當(dāng)庭未明確表示是否上訴。

　　控方當(dāng)庭變更罪名

　　不構(gòu)成販賣毒品罪

　　為什么認定胡阿弟的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪？

　　“根據(jù)法律規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。”審判長介紹，我國《麻醉藥品和精神藥品管理條例》《精神藥品品種目錄》規(guī)定，氯巴占屬于第二類精神藥品，因能夠使人形成癮癖而具有毒品和臨床藥品的雙重屬性。

　　“第二類精神藥品由國家實行特殊管理、定點經(jīng)營。喜保寧、雷帕霉素系尚未獲準在國內(nèi)銷售的境外藥品，未經(jīng)國家行政主管部門批準，不得從事相關(guān)經(jīng)營活動?！睂徟虚L解釋說，被告人胡阿弟明知涉案藥品未經(jīng)許可不得擅自銷售，仍在自建的微信群中多次發(fā)布藥品銷售信息，承諾給予推銷藥品的人員一定優(yōu)惠，并傳授代收人如何應(yīng)對海關(guān)檢查。胡阿弟在微信群里加價銷售藥品金額超過50萬元，其行為客觀上擾亂了藥品市場管理秩序，依法應(yīng)以非法經(jīng)營罪論處。

　　“如果胡阿弟僅是購藥自用或者幫病友少量代購，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》，“不以營利為目的實施帶有自救、互助性質(zhì)的生產(chǎn)、進口、銷售藥品的行為”，法院不會對其行為按照犯罪處理?！睂徟虚L說，但胡阿弟后期為了牟取經(jīng)濟利益，違法從境外大量購買國家沒有允許進口的藥物和國家管控的精神藥物，之后自行加價推銷，數(shù)額超過50余萬元，如果不定罪處罰，則可能誘導(dǎo)他人仿效，造成境外藥品及管控藥品被濫用，損害不特定人員的生命健康權(quán)。

　　“既然銷售藥品金額超過50萬元，為什么對胡阿弟判處免予刑事處罰？”針對記者的疑問，審判長回答說，刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。對于犯罪分子決定刑罰的時候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依法判處。

　　“縱觀本案的事實與情節(jié)，被告人胡阿弟的行為雖然構(gòu)成非法經(jīng)營罪且銷售金額50萬元以上，但犯罪情節(jié)輕微，依法可免予刑事處罰?！睂徟虚L對此表明了三個觀點：

　　首先，胡阿弟非法經(jīng)營的主觀惡性較小。其系在為患有先天性癲癇病的女兒購藥過程中，了解到其他患者也有購藥需求，雖然出于獲利的目的向他人加價銷售，但所購藥物用于治療癲癇病患者，與單純以牟利為目的的非法經(jīng)營行為相比，主觀惡性較小。

　　其次，胡阿弟非法經(jīng)營的社會危害性較小。其未經(jīng)許可經(jīng)營境外藥品和國家管制藥品的行為雖然侵害了藥品市場管理秩序，但未造成藥品濫用和他人生命健康的實際損害，社會危害性較小。

　　最后，胡阿弟系初犯，案發(fā)后主動交代未銷售的涉案藥品所在地點，到案后如實供述所犯罪行，主動退繳違法所得，認罪悔罪，有坦白情節(jié)。法庭綜合考慮上述情節(jié)，依法對其定罪免刑。

　　“需要強調(diào)的是，如果其他人員不具備上述情節(jié)，大量走私國家管制藥物自行銷售，依法應(yīng)予懲罰，造成他人健康嚴重損害的，將依法從重懲處?！睂徟虚L說。

　　為什么不認定毒品犯罪？

　　針對指控罪名的變化，審判長說：“氯巴占是國家管制的二類精神藥品。行為人走私并向販賣毒品的犯罪分子或者吸毒人員販賣國家管制的能夠使人形成癮癖的精神藥品的，依法應(yīng)以走私、販賣毒品罪定罪處罰。”

　　審判長認為，認定走私、販賣國家管制的精神藥品的行為構(gòu)成走私、販賣毒品罪，應(yīng)當(dāng)符合以下三個條件：行為人明知走私、販賣的是國家管制的精神藥品；基于將其作為毒品的替代品而不是治療用藥品的目的；去向為毒品市場或吸食毒品群體，且獲取遠超正常經(jīng)營藥品所能獲得的利潤。

　　“綜合本案事實和證據(jù)，被告人胡阿弟的行為不符合前述三個條件?！睂徟虚L解釋說。

　　胡阿弟不具有走私、販賣毒品的故意。氯巴占作為治療癲癇病的臨床藥品已經(jīng)在境外多國獲準上市，其在為女兒治病過程中，了解到其他患兒家屬對藥品的需求并協(xié)助從境外郵購后加價銷售，并非作為毒品的替代品予以銷售獲利。

　　胡阿弟將涉案的氯巴占賣給了病友，現(xiàn)有證據(jù)不能證實流向了毒品市場或吸毒人員。胡阿弟兩年多時間銷售氯巴占獲利3.1萬余元，所獲利潤有限，不屬于獲得遠超正常利潤的情形。

　　“涉案氯巴占具有毒品和藥品的雙重屬性，根據(jù)本案情況，應(yīng)認定為藥品而非毒品。因此，胡阿弟出于治療疾病的目的從境外郵購氯巴占并銷售的行為不構(gòu)成走私、販賣毒品罪。”審判長說。

　　審判長介紹說，根據(jù)法律規(guī)定，審判期間，法院發(fā)現(xiàn)新的事實可能影響定罪量刑的，或者需要補查補證的，應(yīng)當(dāng)通知檢察院補充偵查。公訴機關(guān)在本案第一次開庭后，根據(jù)法院建議進行了補充偵查，在此期間，國家出臺了允許臨時進口氯巴占用于治療所需的新政策。公訴機關(guān)在第二次開庭中，當(dāng)庭變更了罪名，且控辯雙方對該罪名進行了辯論，符合法律規(guī)定。

　　判決兼顧“法理情”

　　回應(yīng)關(guān)切彰顯公正

　　“刑事審判發(fā)揮懲罰犯罪、保護人民、尊重和保障人權(quán)的職能，做到“法理情”兼顧尤為重要。此判決就做到了“法理情”兼顧?！焙幽鲜∪舜蟠碲w鵬璞在接受記者采訪時認為，執(zhí)法辦案做到“法理情”兼顧，是對中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化的繼承和發(fā)揚，也是對新時代公正司法提出的高標準嚴要求，更是對人民群眾不斷增長的司法需求所作的正確回應(yīng)。

　　趙鵬璞說，涉案的氯巴占，不同于海洛因、冰毒等一般意義上的毒品，明顯具有雙重屬性，需要嚴格審查用途、流向，才能明確其在法律上究竟應(yīng)該認定為是“毒品”還是“藥品”。判決充分考慮了被告人代購藥品的初衷，也考慮了其是病患兒童家長的身份，同時也考慮了其行為客觀上的社會價值。

　　“從法律方面看，判決重申了最高法對于麻醉藥品、精神藥品的認定規(guī)則，即麻精藥品具有雙重屬性。從解決社會問題的角度看，此案也是個案推動法治進步的典型案例?！壁w鵬璞坦言，他注意到，此案第一次開庭之后，國家出臺了相關(guān)藥品的臨時進口工作方案，加快了仿制藥的審批，喚起了社會的關(guān)注，并在某種程度上迅速解決了罕見癲癇腦病患者的用藥問題。

　　“可以說，此案的一審宣判回應(yīng)了社會的關(guān)切，喚起了社會對罕見病患用藥這一問題的關(guān)注。法院判決要將法律的專業(yè)判斷與民眾的樸素認知融合起來，以嚴謹?shù)姆ɡ碚蔑@司法的理性，以公認的情理展示司法的良知，兼顧國法、天理與人情?！壁w鵬璞說，一場充滿“法理情”的審判活動，既能讓被告人認罪服判，又能讓人民群眾感受到公平正義，從而達到彰顯司法公正、提升司法公信力的效果。